Divorcer par consentement mutuel

Qu’est-ce-que le nouveau divorce par consentement mutuel ?
C’est un divorce sans juge !

La réforme du divorce par consentement mutuel, entrée en vigueur le 1er janvier 2017, en application de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 dite de « Modernisation de la justice du XXIème siècle », a déjuridiciarisé le divorce par consentement mutuel en supprimant l’intervention du juge, qui homologuait jusqu’alors la convention rédigée par les avocats en veillant au respect de l’intérêt des époux et de leurs enfants.

Le juge s’assurait également de la réalité du consentement des époux et de son caractère éclairé, purgeant ainsi l’acte de ses vices, ce qui rendait tout recours en annulation ultérieur impossible, sauf dans les hypothèses de fraude.

Ce contrôle a disparu et c’est donc désormais de la seule qualité du travail de rédaction de la convention que dépendra la sécurité juridique du divorce.

La qualité de la rédaction et des conseils donnés garantit un consentement éclairé et fait obstacle aux annulations ultérieures, écueil majeur de la nouvelle procédure de divorce.

Il est donc nécessaire de faire appel à un avocat dont les compétences et les qualités sont reconnues et qui aura, par un audit détaillé de la situation précise de chaque époux, éclairé son client sur ses droits et qui rédigera ensuite, de concert avec l’avocat de son conjoint, une convention de divorce par consentement mutuel excluant tout risque d’annulation.

La convention, réalisée sur mesure, prévoira une organisation pérenne permettant aux époux de régler par eux-mêmes leurs éventuelles difficultés.

 

Le notaire, lui, n’intervient que pour donner force exécutoire à l’acte, dont il contrôle les aspects formels (noms des parties, des enfants, date de naissance, etc…)

Le divorce par consentement mutuel demeure dans tous les cas interdit aux époux placés sous un régime de protection (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice…)

Les enfants mineurs doivent être informés de leur droit à être entendus par le juge et signent un formulaire joint à la convention.

Lorsque l’un des enfants mineurs du couple demande à être entendu par le juge, la nouvelle forme de divorce par consentement mutuel est interdite et les époux seront convoqués par le juge, après audition de l’enfant.  

La nouveauté, c’est que chacun des époux est désormais assisté de son propre avocat, garantie d’un consentement éclairé de chacun des époux.

Désormais, les époux ont la certitude, une fois l’accord négocié, d’un gain de temps significatif et de délais maîtrisés, fonction des diligences de l’avocat choisi et du notaire avec qui celui-ci aura décidé de travailler.

Les avocats sont habitués et formés à travailler ensemble à la recherche d’accords durables, dans le respect des intérêts de chacun. En l’absence d’accord, la procédure de divorce par consentement mutuel est abandonnée et les époux s’orienteront vers une procédure judiciaire, qui peut également comporter des aspects amiables (accord sur le principe du divorce, accords sur les conséquences du divorce…)

Pourquoi divorcer par consentement mutuel sans juge ?

Parce que c’est plus rapide et moins coûteux qu’une procédure judiciaire, même amiable !

Les délais ont été réduits : une fois la convention rédigée et l’accord trouvé, les époux disposent d’un délai de réflexion de 15 jours, l’avocat  a 7 jours pour transmettre au notaire la convention signée, et le notaire doit la déposer au rang de ses minutes sous 15 jours.

C’est donc en un mois et 7 jours maximum que le divorce peut être obtenu, une fois l’accord trouvé, et c’est l’atout majeur de cette nouvelle procédure.

Et puis deux avocats qui travaillent à la recherche d’un accord coûtent toujours moins cher aux époux que deux avocats qui interviennent pour gérer un conflit.

Bien mieux, c’est la garantie pour les époux de disposer d’un divorce « sur mesure », reprenant les termes de leurs accords, sous le contrôle de leurs avocats qui assurent aux époux, par leurs conseils et la qualité de la rédaction de la convention, que celle-ci ne pourra ni être annulée, ni facilement revue par le juge aux affaires familiales hors circonstances nouvelles.

Mais attention, qui dit divorce rapide, ne doit pas dire « divorce bâclé » : il n’y a pas d’économie ni de gain de temps si l’acte n’offre pas aux époux la sécurité juridique qu’ils attendent ou si leurs accords sont inadaptés, en fait ou en droit.

Le choix de l’avocat garantit aux époux cette sécurité juridique.

Il s’assure que l’acte est applicable de manière pérenne, qu’il respecte la volonté des parties et l’intérêt des enfants, qu’il est équilibré, en plus de veiller à la qualité juridique de son acte. C’est ce devoir de conseil que les avocats du barreau de Lille s’engagent à apporter à leurs clients.

Comment faire et qui peut divorcer sans juge ?
Je souhaite divorcer, j’appelle qui, mon avocat ou un notaire ?

Pas de changement : l’époux qui souhaite divorcer doit commencer par appeler son avocat, parce que c’est avec lui que se décident les modalités du divorce.

Le seul changement, à ce stade, c’est que les époux doivent être assistés chacun de leur propre avocat.

Les deux avocats, professionnels de la négociation, s’appuient sur leur expérience judiciaire pour parvenir un accord et rédiger la convention de divorce des époux.

L’un des avocats transmet ensuite au notaire la convention pour dépôt.

Les époux ne rencontrent donc jamais le notaire, sauf lorsqu’ils possèdent des biens immobiliers qu’ils souhaitent conserver ou se partager. Le choix du notaire se fait avec l’avocat, qui conseille les parties sur le partage de leurs biens et les opportunités dont ils disposent.

En l’absence de bien soumis à publicité foncière, l’avocat réalise la liquidation du régime matrimonial.

L’avocat choisi doit être formé à la matière et aux spécificités de la rédaction du nouveau divorce par consentement mutuel et les avocats du Barreau de Lille offrent aux justiciables les garanties d’un barreau formé, de qualité.

Est- ce que tous les époux peuvent « divorcer sans juge » ?

Presque…

Le divorce par consentement mutuel, avec ou sans juge, est interdit lorsque l’un des époux se trouve placé sous une mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice…)

Les époux qui souhaitent divorce par consentement mutuel doivent par ailleurs informer leurs enfants mineurs de leur droit à être entendu par le juge. Si un seul des enfants mineurs demande à être entendu par le juge, il n’est plus possible de recourir à la nouvelle forme de divorce par consentement mutuel sans juge. Le consentement mutuel sera judiciaire. 

Quelles sont les nouvelles étapes du divorce par consentement mutuel ?

Elles n’ont pas beaucoup changé !

C’est à ce stade que se règle la question de la prestation compensatoire qui, même sans juge, reste soumise aux articles 271 et suivants du Code Civil : les situations et les dérogations doivent être justifiées, sauf à fragiliser la convention.

Les avocats maîtrisent l’application, complexe, de ces textes par les tribunaux, et choisissent avec leurs clients la solution la plus adaptée y compris au plan fiscal.

Les avocats du barreau de Lille sont pour certains d’entre eux formés aux nouvelles techniques de négociation et pourront accompagner les époux de manière apaisée dans la recherche d’accords durables, équilibrés, conformes à l’intérêt de tous les membres de la famille.

Droit collaboratif, droit participatif, négociation raisonnée, médiation, sont utilisés dans l’intérêt des parties et permettent que les modalités du divorce soient entièrement définies par les époux eux-mêmes.

Ce travail doit conduire les parties à un accord : à défaut d’accord complet, les avocats orientent les époux vers une autre procédure de divorce. Il est toujours possible de faire homologuer par le juge les points d’accords trouvés dans le cadre de la négociation, seuls les points de désaccord subsistant étant tranchés par ce dernier.

Elle doit, sur le fond, répondre juridiquement à la situation de chacun des époux. 

C’est cette garantie du consentement éclairé qui assure aux époux la sécurité juridique qu’ils attendent.

C’est à ce stade que les époux qui doivent réaliser un acte de partage de leurs biens rencontreront, en concertation avec leurs avocats, le notaire en charge de l’acte.

Une fois la convention finalisée, elle est adressée, par chaque avocat à son client : les époux disposeront alors d’un délai de réflexion de 15 jours, impératif.

Attention, la convention ne peut plus faire l’objet d’aucune modification par la suite, sauf à faire courir un nouveau délai de 15 jours.

A l’issue de ce délai, les avocats et leurs clients signeront, ensemble (c’est une condition de validité de l’acte), la convention de divorce par consentement mutuel.

Conformément au décret du 28 décembre 2016 et à la circulaire du 26 janvier 2017, la validité de l’acte implique donc que les parties et les époux se réunissent pour la signature de la convention.

Il n’est donc pas possible de divorcer sans rencontrer son avocat et l’avocat de son conjoint, au moins une fois.

En combien de temps ?

Le temps du divorce est fonction du temps que mettront les époux et leurs avocats à trouver un accord !

Une fois cet accord finalisé et la convention rédigée, le délai nécessaire à l’obtention de l’acte de divorce est rapide, connu et maîtrisé :

  • Le délai de remise de l’acte par l’avocat au notaire est de 7 jours à compter de sa signature.
  • Les époux disposent d’un délai de rétractation de 15 jours à compter de l’envoi de la lettre recommandée contenant le projet de convention. La signature de la convention est interdite avant l’expiration du délai.
  • Le délai de dépôt pour le notaire est de 15 jours.
  • C’est donc un délai maximum d’un mois et une semaine, l’avocat et le notaire pouvant se montrer plus diligents, seul le délai de réflexion de 15 jours étant impossible à réduire.

Et si je change d’avis ?

On peut toujours changer d’avis…

Si les parties souhaitent apporter des modifications à la convention après l’envoi du projet par lettre recommandée avec accusé réception, leurs avocats modifieront les actes et un nouveau délai de réflexion de 15 jours s’ouvrira.

Si les époux ne souhaitent plus procéder par la voie d’un divorce par consentement mutuel ou reviennent sur leur accord, la voie judiciaire reste ouverte jusqu’à l’instant où le notaire procède au dépôt de l’acte au rang de ses minutes.

Quelle est la place de l’enfant ?

La place de l’enfant n’a pas changé : le mineur doté de discernement est obligatoirement informé de la procédure et de son droit à être entendu par le juge suivant l’article 371-1 du Code Civil.

En revanche, le formalisme a changé : les enfants doivent confirmer avoir été personnellement informés de leur droit à être entendu, par un formulaire type annexé à la convention.

Lorsque l’enfant ne dispose pas du discernement requis (laissé à l’appréciation des parents, sous le contrôle toutefois de leurs avocats, afin de ne pas entacher l’acte d’un vice), les parents en attestent dans la convention.

Si l’enfant souhaite être entendu, alors le consentement mutuel reste possible mais il devient judiciaire : le juge le convoque pour une audition, puis convoquera les parties à fin d’homologation de leur convention de divorce.

Si l’enfant refuse de signer, alors toute forme de divorce par consentement mutuel devient impossible.

La vérification de l’information de l’enfant fait partie des contrôles formels imposés au notaire.

Si l’enfant souhaite être entendu par le juge aux affaires familiales ou par toute personne déléguée par ce juge, il peut se faire assister d’un avocat. Le Barreau de Lille a organisé les modalités de cette assistance de façon à assurer à tous les enfants le droit à un conseil adapté : l’avocat doit être choisi par les deux parents et à défaut, c’est le bâtonnier de l’ordre qui désignera à l’enfant un avocat parmi les avocats formés au droit des mineurs. 

Le coût ?

Le coût reste fonction de la spécificité du dossier et du temps qu’il faudra y passer !

Dans les cas les plus simples, sans bien, sans prestation compensatoire et sans enfant et selon l’avocat consulté, les honoraires s’élèvent, en moyenne et à titre indicatif, à la somme de 1440 € TTC par époux.

Le coût demeure cependant fonction du temps passé par l’avocat à traiter le dossier et à régler les problèmes juridiques qu’il pose (prestation compensatoire, liquidation du régime matrimonial…). Certains avocats travaillent au temps passé, d’autres au forfait et ces questions doivent être envisagées par les époux avec leurs avocats respectifs.

La convention d’honoraires est évoquée dès le premier rendez-vous.

Elle est obligatoire et assure aux époux une sécurité et une prévisibilité quant au coût final de leur divorce.

Mais attention, le coût d’un divorce ne se limite pas à celui de l’avocat.

Le coût du dépot du divorce par le notaire est tarifé par l’Etat à 50 €.

Lorsque la liquidation du régime matrimonial est nécessaire, un droit de partage de 2.5% de la valeur nette du patrimoine est dû à l’Etat. Si le patrimoine est constitué de biens immobiliers, les frais du notaire sont également à acquitter et représentent environ 1.8% de la valeur brute du patrimoine.

Quelles sont les autres façons de divorcer

C’est l’avocat qui détermine, avec son client, la procédure à choisir, en fonction de sa situation particulière.

Ne pas opter pour un divorce par consentement mutuel n’est pas synonyme d’échec, ni d’absence de règlement amiable du divorce.

Pour des raisons fiscales ou patrimoniales, par exemple, ou parce qu’il n’est pas possible de s’accorder sur tout, il peut être plus opportun d’opter pour d’autres formes de divorce que le divorce par consentement mutuel.

Les époux ont cependant la possibilité de consentir au divorce dans le cadre de la procédure judiciaire, et de faire homologuer leurs accords, ce qui permet aussi des divorces judiciaires apaisés.

Hormis dans le cas d’un divorce par consentement mutuel, la liquidation du régime matrimonial, c’est-à-dire le partage des biens, n’est pas obligatoire et elle peut intervenir après le prononcé du divorce, voire jamais si  les époux souhaitent demeurer dans un régime d’indivision.

Les époux qui ont initialement fait choix d’une procédure judiciaire peuvent opter, si leur situation évolue et à n’importe quel moment, pour la procédure dite de la « passerelle » vers un divorce par consentement mutuel.

La passerelle se fait alors obligatoirement vers un divorce par consentement mutuel sans juge.

L’avocat éclaire les époux sur les enjeux de ces différentes solutions.

Procédure :

Lorsqu’il est fait choix d’une procédure judiciaire, le divorce est demandé par l’un des époux  par le biais d’une requête unilatérale en divorce suivie d’une audience de conciliation au cours de laquelle le juge aux affaires familiales organisera les modalités pratiques de la séparation dans l’attente du prononcé du divorce. La procédure se poursuit par le biais d’une assignation ou d’une requête conjointe en divorce, suivie le cas échéant de l’échange de conclusions puis d’un jugement de divorce.

Formes de divorce

Hormis le cas du divorce par consentement mutuel, qui demeure judiciaire lorsque l’un des enfants demande son audition, le divorce judiciaire peut être prononcé dans trois hypothèses :

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

  • C’est le divorce généralement utilisé lorsque l’un des époux s’oppose au divorce. Il est en effet possible de vaincre cette résistance et d’obtenir du juge le prononcé du divorce à l’issue d’une période de séparation de deux ans. La réalité de la séparation doit cependant être prouvée et il est conseillé d’anticiper les choses avec l’avocat en charge de la procédure.

  • Le divorce sur acceptation du principe de la rupture du mariage

    C’est l’ancien divorce « demandé/accepté », qui permet à un époux de proposer à l’autre de donner judiciairement son accord à la rupture. L’acceptation peut intervenir à n’importe quel stade de la procédure et représente l’immense majorité des procédures judiciaires. Pour résumer, les époux sont d’accord sur le principe du divorce mais ont des désaccords sur ses conséquences, désaccords qui seront tranchés par le Juge, ou n’ont pas pu ou pas voulu procéder au partage de leurs biens. 

    Le divorce pour faute

    C’est une forme de divorce qui est devenue exceptionnelle, qui demeure utilisée mais dans laquelle il ne faut s’engager que dans le cadre d’un choix stratégique mené de concert avec l’avocat.

    S’il en apporte la preuve, l’un des époux peut obtenir le prononcé du divorce pour violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage. Parmi les fautes les plus fréquemment invoquées, on trouve l’adultère, les violences conjugales, mais aussi l’injure et sur ce point, gare aux réseaux sociaux… C’est l’avocat qui détermine si les preuves dont dispose son  client sont suffisantes à obtenir le prononcé d’un divorce pour faute.

    Dans tous ces cas, l’avocat reste l’interlocuteur privilégié des époux. En plus d’assister, d’orienter et de conseiller les époux, il mène la totalité de la procédure de divorce, à travers la rédaction d’actes au contenu aussi juridique que technique.